Что такое франчайзинговый договор (договор коммерческой концессии)

* В расчетах используются средние данные по России на момент написания статьи.
В каждой статье есть калькулятор расчета прибыльности бизнеса, который позволит вам рассчитать актуальные на сегодня ключевые показатели доходности.

Каким образом франчайзинг функционирует с точки зрения российского законодательства? Разберемся, что именно понимается законом под франчайзинговым договором или договором коммерческой концессии. 

С точки зрения несовершенного российского законодательства синонимом понятия «франчайзинг» является «концессия». Что именно подразумевается под этим термином? Существует несколько определений понятия «концессия».

Концессия – это договор о передаче государством в эксплуатацию частным предпринимателям, иностранным фирмам на определенный срок предприятий и других хозяйственных объектов, участков земли с правом добычи полезных ископаемых, строительства различных сооружений, производства определенной продукции и т. д. Концессией называют и само предприятие, организованное на основе такого договора.

В комментариях к главе 54 ГК РФ указано, что коммерческая концессия является аналогом понятия франчайзинга. Тем не менее, между этими двумя терминами есть определенные различия. Концессия предполагает деятельность от имени правообладателя, а франчайзинг – это деятельность под товарным знаком правообладателя.

В статье 1027 ГК РФ речь идет о самом главном официальном документе в системе франчайзинга – договоре коммерческой концессии, который имеет ряд значимых отличий от обычного договора. Если большинство типовых договоров регламентируют отношения между двумя сторонами в течение определенного периода времени и по окончании этого срока они автоматически утрачивают свою силу (если в документе не указано другое), то франчайзинговый договор подписывается двумя сторонами на длительный срок. Как правило, у каждой компании-франчайзи есть установленный вариант своего договора, который включает в себя определение бренда, имиджа, товарного знака правообладателя. 

В договоре оговариваются все этапы развития франчайзинговых отношений и все условия сотрудничества. Франчайзинговый договор предусматривает использование исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в заранее оговоренном объеме с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности. То есть предметом договора выступает предоставление за определенное вознаграждение правообладателем пользователю права использовать в своей предпринимательской деятельности комплекс определенных прав. К таковым относится, к примеру, право на «товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау)» (ст. 1027 ГК РФ).

В предыдущей редакции закона допускалась передача «прав на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя». В этом заключалось основное противоречие. Согласно п. 4 ст. 54 ГК РФ, юридическое лицо, которое является коммерческой организацией, обязано иметь фирменное наименование, представляющее собой наименование компании с указанием формы собственности. Юридическое лицо, зарегистрировавшее фирменное наименование в установленном законом порядке, обладает исключительными правами на его использование. На сегодняшний день регистрация фирменного наименования осуществляется одновременно с государственной регистрацией юридического лица.

Существует также такое понятие, как коммерческое обозначение. Под ним подразумевается общеизвестное, но не регистрируемое наименование предприятия. Хотя фирменное наименование и является интеллектуальной собственностью правообладателя, но невозможно передавать права на него кому бы то ни было, в отличие от коммерческого обозначения. И хотя в последующей редакции положения о договоре коммерческой концессии уже нет упоминания о фирменном наименовании, все проблемы это не решает, ведь коммерческое обозначение само по себе пока никак не охраняется нашим законодательством.

Помимо наименования, у каждой компании есть коммерческая информация, которая совместно с предпринимательским опытом правообладателя составляет его коммерческую тайну, охраняемую законом. Информация, составляющая коммерческую тайну, не требует специальной государственной регистрации и охраняется на основе договора, заключенного между пользователем и правообладателем.

Существует также исключительные права, предусматриваемые договором, на товарный знак и другие объекты. И вот тут мы снова сталкиваемся с определенными сложностями. Согласно ст. 1 Закона РФ от 23 сентября 1992 г. № 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» (с изменениями и дополнениями, внесенными Федеральным Законом от 11 декабря 2002 года № 166-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров»), товарный знак и знак обслуживания – это обозначения, служащие для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг юридических или физических лиц. Товарный знак необходимо регистрировать в Государственном патентном ведомстве РФ – Роспатенте, а право его владельца – подтверждать свидетельством. 

Ст. 26 того же закона № 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» определяет, что право на использование товарного знака может передаваться по лицензионному договору, в который в обязательном порядке включаются условия о том, что качество товаров лицензиата должно быть не ниже качества товаров лицензиара. Последний должен следить за выполнением этого условия. По ст. 27 договор о передаче исключительного права на товарный знак (об уступке товарного знака) и лицензионный договор должны быть зарегистрированы в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности, иначе они считаются недействительными.

Хотя ст. 1028 ГК РФ и определяет, что «договор коммерческой концессии регистрируется органом, осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, выступающего по договору в качестве правообладателя», но этого недостаточно: «Договор коммерческой концессии на использование объекта, охраняемого в соответствии с патентным законодательством, подлежит регистрации также в федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков. При несоблюдении этого требования договор считается ничтожным».

Правила регистрации договоров о передаче исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания и т. д. приводятся в приказе Роспатента от 29 апреля 2003 г. № 64. Охрана права на изобретение, полезную модель, промышленный образец установлена Патентным Законом Российской Федерации от 23 сентября 1992 г. № 3517-1 (ред. от 2 февраля 2006 г.).

Но и в этом случае основным документом, определяющим обязанности франчайзера, является Гражданский кодекс РФ, согласно ст. 1031 которого «правообладатель обязан: передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав; выдать пользователю предусмотренные договором лицензии, обеспечив их оформление в установленном порядке. 

Если договором коммерческой концессии не предусмотрено иное, правообладатель обязан: обеспечить регистрацию договора коммерческой концессии (пункт 2 статьи 1028); оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников; контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии». Нет ничего удивительного в том, что многие российские компании, использующие такую форму ведения своего бизнеса как франчайзинг, тщательно избегают в своих договорах упоминания о коммерческой концессии.

Но есть и другие немаловажные пункты. Так, например, Гражданский кодекс дает франчайзеру право передачи своих исключительных прав неограниченному числу лиц. Последние же, в зависимости от условий договору, могут передавать их третьим лицам или же нет. В данном случае речь идет о праве дальнейшей передачи – субфраншизе. Лицо же, наделенным таким правом, является субфранчайзером.

Статья 1029 «Коммерческая субконцессия» ГК РФ гласит:

1. Договором коммерческой концессии может быть предусмотрено право пользователя разрешать другим лицам использование предоставленного ему комплекса исключительных прав или части этого комплекса на условиях субконцессии, согласованных им с правообладателем либо определенных в договоре коммерческой концессии. В договоре может быть предусмотрена обязанность пользователя предоставить в течение определенного срока определенному числу лиц право пользования указанными правами на условиях субконцессии.
2. Договор коммерческой субконцессии не может быть заключен на более длительный срок, чем договор коммерческой концессии, на основании которого он заключается.
3. Если договор коммерческой концессии является недействительным, недействительны и заключенные на основании его договоры коммерческой субконцессии.
4. Если иное не предусмотрено договором коммерческой концессии, заключенным на срок, при его досрочном прекращении права и обязанности вторичного правообладателя по договору коммерческой субконцессии (пользователя по договору коммерческой концессии) переходят к правообладателю, если он не откажется от принятия на себя прав и обязанностей по этому договору. Это правило соответственно применяется при расторжении договора коммерческой концессии, заключенного без указания срока.
5. Пользователь несет субсидиарную ответственность за вред, причиненный правообладателю действиями вторичных пользователей, если иное не предусмотрено договором коммерческой концессии.
6. К договору коммерческой субконцессии применяются предусмотренные настоящей главой правила о договоре коммерческой концессии, если иное не вытекает из особенностей субконцессии.

Статья 1032 ГК РФ определяет также обязанности пользователя по договору коммерческой концессии. К таковым относится, к примеру, обязанность обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг качеству аналогичных товаров, работ или услуг, производимых, выполняемых или оказываемых непосредственно правообладателем.

Также существуют требования по неразглашению секретов производства правообладателя. Они распространяются и на иную полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию, которая может нанести вред и его компании, и целой франчайзинговой сети. Определенные обязанности возлагаются и на пользователя: он обязан информировать покупателей наиболее доступным для них способом, что он использует «средства индивидуализации» в силу договора коммерческой концессии. 

Помимо этого, есть определенные ограничения собственных прав сторон, которые предусматриваются в договоре коммерческой концессии. В соответствии с п. 1 ст. 1033 ГК РФ пользователь может отказаться от получения аналогичных коммерческих концессий по договорам с конкурентами. Кроме того, он обязуется не конкурировать с правообладателем. При этом последний должен отказывать в выдаче концессии другим пользователям на той же территории.

Пункт 2 ст. 1033 ГК РФ признает «ничтожными такие условия, ограничивающие права сторон по договору коммерческой концессии, в силу которых: правообладатель вправе определять цену продажи товара пользователем или цену работ (услуг), выполняемых (оказываемых) пользователем, либо устанавливать верхний или нижний предел этих цен; пользователь вправе продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно определенной категории покупателей (заказчиков) либо исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения (место жительства) на определенной в договоре территории».

При этом договор коммерческой концессии в любом случае должен быть возмездным. Статья 1039 ГК РФ определяет, что «вознаграждение по договору коммерческой концессии может выплачиваться пользователем правообладателю в форме фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором». Но все эти условия определения и выплаты вознаграждения правообладателю должны быть прописаны в договоре. Хотя формулировка «может» довольно расплывчата. 

На практике в большинстве франчайзинговых договоров прописываются как разовые, так и периодические платежи. Во всем мире регулярные лицензионные платежи называются «роялти». Они представляют собой периодические отчисления франчайзеру, выплачиваемые в течение всего срока действия договора франчайзинга и устанавливаемые в фиксированной сумме или в процентах от прибыли франчайзи.

Разовый платеж определяется как «паушальный платеж» – первоначальный единовременный платеж франчайзеру и выкуп права использования его торговой марки. То есть стоимость продаваемой технологии, как правило, устанавливается в виде паушальной суммы или в форме роялти. При использовании паушального метода общая цена определяется в момент заключения контракта и уплачивается единовременно или по частям. При использовании метода роялти подлежащая уплате сумма определяется путем привязки к какому-либо экономическому результату применения переданной технологии: объему производства, объему продаж или размеру прибыли от использования данной технологии за определенный период.

Если же применяется объем производства роялти как справочная величина, то этот показатель выражается, к примеру, в виде фиксированной стоимости единицы продукции. Если в качестве справочной величины используется объем продаж, то роялти может определяться в виде процента от продажной цены. Эти методы расчета могут комбинироваться между собой: к примеру, показатель может определяться в размере первоначального паушального платежа с последующей выплатой роялти.

Стоит заметить, что в отечественном законодательстве не существует определения понятия «паушальный платеж». И хотя термин «роялти» упоминается в различных нормативных документах, его определение не выходит за рамки регулярных платежей, установленных в процентном отношении от объема или стоимости произведенной (реализованной) продукции.

Статья 1032 ГК РФ определяет обязанности пользователя (франчайзи). Последний обязан информировать своих покупателей или заказчиков наиболее очевидным для них способом, что он использует фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак или иное средство индивидуализации по договору коммерческой концессии.

Грамотно составленный договор коммерческой концессии заключается в письменном виде, регистрируется в соответствующем органе, ведущем государственный реестр юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. Договор коммерческой концессии (субконцессии) (изменение или прекращение договора) регистрируется территориальным органом ФНС России (регистрирующим органом), осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, выступающего по договору в качестве правообладателя. Если правообладатель зарегистрирован в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя в иностранном государстве, то в этом случае регистрация осуществляется регистрирующим органом, осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, являющегося пользователем, в срок не более чем пять рабочих дней со дня представления документов в регистрирующий орган. 

При регистрации договора коммерческой концессии в регистрирующий орган предоставляется сопроводительное письмо, подписанное уполномоченным лицом; выписка из соответствующего государственного реестра, подтверждающего статус каждой из сторон договора коммерческой концессии в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя; три экземпляра договора коммерческой концессии, подписанные сторонами, которые должны быть прошиты (листы при этом пронумеровываются, в них не должно быть подчисток, приписок, зачеркнутых слов или иных не оговоренных исправлений); документ об уплате государственной пошлины. Если в качестве уполномоченного лица выступает человек, действующий на основании доверенности, то также нужно представить копию документа, подтверждающего полномочия указанного лица, заверенную в установленном порядке.